법학과 박사학위논문
배동희

                                                   판례 분석을 통한 근로자성 판단기준에 관한 연구

❮대 목 차❯

제1장 서론    ⃦   1
  제1절 연구의 배경 및 목적    1
  제2절 연구의 범위와 방법     6

제2장 노동법상 근로자 개념에 관한 기존 논의와 평가    ⃦   9
  제1절 헌법상 근로자 개념     9
   Ⅰ. 의의     9
   Ⅱ. 헌법상 근로권에서의 근로자 개념     13
   Ⅲ. 헌법상 노동3권에서의 근로자 개념     18
  제2절 근로기준법상의 근로자 개념     31
   Ⅰ. 현행 노동법상 근로자 개념의 개요     31
   Ⅱ. 근로기준법상 ‘근로자’ 정의규정에 따른 요건     36
   Ⅲ. 근로자성 판단의 일반적 기준으로서 ‘사용종속관계’     48
  제3절 노조법상의 근로자 개념     59
   Ⅰ. 노조법과 근로기준법상 근로자 개념의 관계     59
   Ⅱ. 근로자 개념의 본질인 ‘사용종속성’의 해석     65
   Ⅲ. 노조법상 근로자 개념의 판단기준     73
  제4절 근로자 개념의 주요 입법례    86
   Ⅰ. ILO에서의 논의     86
   Ⅱ. 독일     88
   Ⅲ. 일본     96
   Ⅳ. 미국     105
   Ⅴ. 평가 및 시사점     118

제3장 판례상 근로자 개념의 사례 유형별 분석과 검토    ⃦   121
  제1절 근로기준법상 판단기준과 사례 유형별 분석    121
   Ⅰ. 근로자 개념 판단기준의 기본구도와 판단방식의 진화     121  
   Ⅱ. 유형별 사례 분석     135  
   Ⅲ. 근로기준법상 근로자 개념의 한계     157
  제2절 노조법상 판단기준과 사례 유형별 분석    170
   Ⅰ. 집단적 노사관계에 동일한 근로자 개념 적용의 문제점     170
   Ⅱ. 노조법상 근로자 개념에 관한 판례의 단계별 진화     175
   Ⅲ. 소결(노조법상 근로자 개념의 재정립 필요성)     194

제4장 근로자성 판단기준의 재정립    ⃦   201
  제1절 근로자성 판단의 단계적 체계화     201
   Ⅰ. 근로자 개념의 판단체계     201
   Ⅱ. 근로자성의 단계적 판단방식     206
   Ⅲ. 실질적 종속성 판단기준(2단계)의 재정립     223
  제2절 근로자성 범위의 중층적 구조와 그에 따른 복합적 함의     241
   Ⅰ. 근로자성 범위의 중층적 구조     241
   Ⅱ. 근로자성 범위의 복합적 논의     254

제5장 결론     ⃦   262

논문 요약

노동법은 전통적으로 근로자를 그 보호대상으로 하고 있다. 따라서 근로자에 해당하는지의 여부는 노동법의 보호를 받을 수 있는지의 여부와 직결되는 것으로서 그 중요성은 별도의 설명이 필요 없는 당연한 내용이다. 근로자의 개념은 노동법의 보호 대상의 인적 적용범위, 즉 노동법의 외연(外延)을 획정하는 기준이 된다. 전문화되고 복잡하게 전개되는 현대사회의 급격한 변동으로 과거에 볼 수 없었던 다양한 노동형태가 나타나서 이러한 근로자의 범위에 대한 노동법상 근로자성 판단을 더 어렵게 하고 있다. 현행법의 구조는 일반적으로 근로자를 중심으로 노동법의 적용범위를 정하고 있기 때문에 ‘누가 근로자인가’하는 문제는 곧 노동법의 기본이념인 사회적 보호필요성의 문제와 함께 제기된다. 사회적‧경제적 변화 및 이에 따른 취업 내지 고용형태의 변화 속에서 근로자개념을 판단하고 이와 결부된 사회적 보호필요성을 판단하는 것은 변화된 사회․경제적 환경을 고려하고 반영할 필요가 있다. 이와 관련하여 입법정책적인 관점에서 새로운 입법을 통하여 해결책을 강구하는 방안과, 현재의 입법체계 내에서 가능한 한 합리적인 해석방법을 강구하여 문제점을 해결하는 방안을 생각할 수 있다. 본 연구는 후자의 입장에서 급격하게 변화하는 경제적․사회적 여건에 대응하는 근로자 개념을 특히 판례의 분석을 통하여 체계화할 수 있는 방안을 모색하고자 하였다.
  구체적으로 노동법상 근로자 개념에 관한 기존 ‘논의’를 먼저 살펴보고, ‘판례’를 유형별로 분석하여 ‘근로자성의 판단기준과 판단방식을 체계화’하고자 하였다. 근로자성과 관련하여 우리 법원이 문제된 개별적인 사안에서의 사실관계를 포섭하는 판단기준이 애매하고 실제 사안마다 결론을 달리하는 문제점을 해결하기 위하여, 본 연구에서는 판례의 전제적인 흐름에서 판례 사안들을 정리․체계화하여 근로자개념의 판단체계를 정립하는 방안을 제시한다. 근로자개념의 종속성의 본질을 동일하게 보는지(근로자개념의 구별), 근로자성의 판단기준을 어떻게 설정할지와 그 판단기준을 적용한 인적대상으로 근로자를 어느 범위까지 인정할지(근로자성의 판단기준과 적용범위)에 관한 논의를 구분하여 하나씩 검토하는 방법으로 접근한다. 이러한 방법은 기존 판례들이 판단기준과 판단방식에서 체계가 없어서 실무적으로 근로자성 판단에 관한 예측가능성과 법적 안정성을 담보하지 못한다는 문제점을 극복하기 위한 것이다. 그 후에 판례가 제시한 판단기준에서 나아가 새로운 근로자성 판단기준을 모색하고, 근로기준법과 노동조합법상 근로자의 범위를 복합적으로 이해하여 그 차이를 중층적 구조로 설명한다.
  노동법상 근로자개념에 관한 판례를 분석하고 체계화한 결과, 근로자개념의 판단방식은 단계별로 이해하는 것이 적용하기 쉽고 효율적이다. 1단계로 활동제공의 목적이 금품수령인지 불분명한 경우 당사자의 의사를 해석하고, 2단계에서 사용종속성의 판단기준을 실질적으로 해석(직접적인 계약당사자인 노무제공자와 노무수령자 사이에 활동제공이 금품을 수령하기 위한 목적인 경우)한다. 이 실질적 종속성 판단(2단계)에서는 판례상 사용종속성 판단지표의 분류와 분석을 기초로 종속성의 판단기준을 전체적으로 체계화하여 실질적․종합적으로 고려하여 해석한다. 다만 근로기준법과 노동조합법상 종속성 정도의 차이는 그 주체인 근로자의 범위에서 구별된다. 계약의 삼자간 당사자가 간접적인 경우에는 3단계로 ‘사업주로서의 실체’와 ‘지휘․명령권 행사’ 여부에 대한 각각의 판단에서 나아가, 삼자간 계약의 당사자가 실질적으로 직접적으로 연결된다고 볼 경우에는 다시 2단계로 돌아가서 해석하게 되는 경우가 생기기도 한다.
근로기준법과 노동조합법의 각각 다른 특성에 대한 복합적 이해를 바탕으로 한 근로자성 범위의 중층적 구조는 개별적 근로기준법상 근로자개념은 평면적인 2차원으로, 집단적 노사관계법상 근로자개념은 입체적인 3차원으로 구성되는 것으로 이해할 수 있다.


<저자 인터뷰>
1. 법학 전공을 선택하시게 된 계기가 궁금합니다.

  제자백가 논쟁 중에 ‘법 이전에 예의(法前禮)’라는 문구에 공감한 적이 있습니다. 어린 생각에 예의란 평생을 닦고 몸에 익혀야 하는 것이라면 당장에는 법이란 것이 무엇인지 배우고 싶다는 생각으로 전공하게 되었습니다. 물론 가족들이나 주위에서 성적에 맞게 법학을 권유한 것도 크게 작용했습니다.

2. 논문 주제를 선정하시게 된 이유와 논문을 통해 독자들에게 꼭 전달하고자 했던 내용에 대한 설명을 부탁드립니다.

  미래의 ‘근로’ 혹은 인간의 ‘노동’이라는 모습이 지금과 같을 것이라는 생각은 착각입니다. 세계경제포럼(WEF)도 2016년 1월에 발표한 “미래의 직업(The Future of Jobs)” 보고서를 통해 로봇공학, 인공지능(AI), 사물인터넷(IoT), 가상현실(VR), 유비쿼터스, 모바일, 3D프린터 등의 혁신이 결합한 ‘4차 산업혁명’으로 무궁무진한 사업 기회가 생기기도 하겠지만, 한편으로 일자리 자체를 위협할 것이라는 진단을 한 바 있습니다. 과학기술이 혁명적으로 발전되는 미래 사회에서는 노동시장 자체가 급속히 축소될 것이고, 인간의 노동 양태가 달라져서 전형적인 노동의 모습도 더 이상 유지되기 어려울 것입니다. 이러한 급격한 기술변혁과 노동양태의 근본적 변화에 대응하기 위해서라도 노동법에서의 근로자개념을 지금까지의 도그마적 접근으로 그 범위를 한정하려는 기존 이론에 대해 비판적으로 접근하여 새로운 모색을 도모하고자 하였습니다.

3. 논문을 쓰는 과정에서 어려움이 있었다면 어떤 것들인가요?

  기존의 ‘근로자 개념’에 대한 너무나 다양한 해석을 정리하는 작업이 만만치 않았습니다. 논문에서는 자신의 주장을 이야기하기에 앞서 지금까지의 논의를 요약하는 과정이 필요한데, 제 논문의 경우에는 노동법의 전통적인 주제인 탓에 너무나 다양한 학설과 입장이 존재하고 있었습니다. 이를 하나하나 이해하고 요약하는 과정에서 제법 많은 시간이 걸렸습니다. 현실에서 판례를 통해 문제가 되는 실용적인 주제이다보니 기존 논의에서 나아가 ‘근로자성 판단기준’에 관한 새로운 체계를 모색하는 단계에서도 실무적으로 접근 가능한 이론인가를 항상 고민하게 되었습니다.

4. 논문쓰기를 앞둔 후배들에게 조언 한마디를 부탁드립니다.

  저는 로펌(법무법인 태평양)에서 노무사로 생업에 종사하면서 논문을 쓴 입장이라 여러 상황이나 여건이 다른 후배님들에게 드릴 조언이 마땅찮습니다. 다만 당연하지만 하나 말씀드리자면, 자신의 생각을 정리하는 것 못지않게 기존의 논의를 자신의 것으로 만드는 과정이 중요한 것 같습니다. 저도 기존의 논의를 이해하는 과정에서 행간의 의미를 새삼 깨닫게 되는 경우가 많았고 논리를 보강하거나 새로운 아이디어가 샘솟기도 하였습니다. 모쪼록 건승을 기원합니다.
■ 인터뷰: 김유동 기자
출처 : 고려대학교 고파스 2024-05-02 08:34:41: